“合法经营资格”这一提法最早出现在1994年10月公布的《中华人民共和国广告法》　，该提法出现在劳动法律领域是2008年施行的《劳动合同法》第九十三条，该条针对“不具备合法经营资格”的用人单位进行了法律规定。此后“不具备合法经营资格”在国务院2019年颁布的《保障农民工支付条例》出现多次，今年9月1日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》（以下简称劳动争议司法解释二》再次多次出现该提法。本文重点对不具备合法经营资格的特征和具体情形以及不具备合法经营资格经营主体民事行为的法律责任承担方式等方面进行法律梳理和分析。

一、不具备合法经营资格的特征和具体情形

市场经济是法制经济，笔者认为合法经营资格的主体是指市场经济中的市场主体应具备从业的营业执照或政府许可的证件或批准文件。早先“不具备合法经营资格”主要情形是指“无照经营”，国务院2003年颁布《无照经营查处取缔办法》（该办法已经失效）　第二条　任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。该办法第四条规定下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（三）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。《劳动合同法》第九十三条明确“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任”，全国人大法工委编著的《中华人民共和国劳动合同法释义》第321页对该条解释为：不具备合法经营资格主要是指该单位没有依照相关法律的规定获得相应的营业执照，具备相应的经营资格。原最高人民法院《劳动争议司法解释（三）的理解与适用》第69页同样认为：实务中经常存在不具备合法经营资格的经济组织，主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销、营业执照期限届满后仍继续经营的经济组织。

2017年国务院对2003年《无照经营查处取缔办法》给予废止，新颁布《无证无照经营查处办法》，该法第二条规定任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。因此，不具备合法经营资格不仅指过去的无照经营行为，而且也指无证经营行为。如“转包”、“违法分包”、“挂靠”行为往往具备经营执照，但因为不具备相关经营许可或批准文件等的“无证行为”而被法律所禁止。《民法典）第七百九十一条第二款、第三款明确规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《劳动争议司法解释二》第一条、第二条规定：分包给不具备合法经营资格的组织和个人经营以及不具备合法经营资格的组织和个人借用合法经营资格的主体经营的，这些“无证经营”组织或个人都是法律所禁止的。

二、不具备合法经营资格的经营行为民事责任承担方式

笔者梳理相关法律规定，认为不具备合法经营资格的经营行为属于无效的法律行为，无效法律行为的法律后果主要存在以下几种责任承担方式：

（一）承包人或被挂靠人承担用工主体责任

转包、违法分包以及挂靠经营根据《劳动争议司法解释二》第一条、第二条规定，不具备合法经营资格的组织或者个人与其招用的劳动者之间的用工纠纷，由具备合法经营资格的承包人或被挂靠人承担用工主体责任，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的。

需要明确的是该司法解释所涉及转包、违法分包、挂靠并不仅限于建设工程领域，其他业务领域的转包、违法分包、挂靠也适用承担用工主体责任，前述责任的具体内容并不是因为合法经营资格的承包人或被挂靠人与不合法经营资格主体聘用的劳动者之间存在劳动关系或合同关系，如2014年最高人民法院曾经对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复中明确指出：在违法转包的情况下，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。因此，笔者认为承包人或被挂靠人承担用工主体责任并不是因为合同责任或劳动用工责任。用工主体责任是因为违反法律强制性规定的过错赔偿责任，该过错赔偿责任并不包括劳动关系下的全部劳动责任如未签订劳动合同的二倍工资差额等责任。

（二）发包人承担用工主体责任

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”发包人将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或个人，这些不具备用人单位资格的组织和个人与其招用的劳动者之间产生用工纠纷，由发包人承担用工主体责任，具体何种责任原劳动和社会保障部并没有明确，但鉴于这些劳动者与发包人之间不存在劳动用工的合意，笔者认为可以按照2019年国务院颁布的《保障农民工工资支付条例》第十九条以及第三十六条规定，由合法经营资格的发包人即建设单位或施工总承包单位承担农民工工资的清偿责任。

(三）承包单位和被挂靠单位直接承担工伤保险责任

2013年《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

以上违法转包、分包和挂靠，其不具备用工主体的组织和个人所聘用劳动者产生伤亡的，尽管与具备用人主体资格的单位之间不存在劳动关系，但仍然直接由具备用人主体资格的单位承担承担工伤保险责任，进行工伤认定时不需要提供有关劳动关系的证明材料。

（四）发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担工程款清偿责任

 根据最高人民法院的理解：实施施工人是无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条尽管实际施工人与发包人之间没有直接的合同关系，但实际施工人可以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定意味着一旦转包人或违法分包人与实际施工人因工程款产生纠纷，实际施工人可以直接向发包人主张发包人在欠付工程款范围内的工程款清偿责任。

（五）用工单位或用人单位承担农民工工资清偿责任

2019年国务院《保障农民工工资支付条例》第十八条　用工单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工，拖欠农民工工资的，由用工单位清偿，并可以依法进行追偿。

该条例第十九条第一款规定用人单位将工作任务发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠所招用农民工工资的，依照有关法律规定执行。第十九条第二款规定用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。

该条例第十九条第一款并没有直接规定由用人单位清偿，而是规定依照有关法律规定执行。但该条例第三十六条规定进行了进一步明确：建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。　施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。

（六）不具有合法经营资格的单位或出资人承担赔偿责任

《劳动合同法》第九十三条规定：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

《保障农民工工资支付条例》第十七条　不具备合法经营资格的单位招用农民工，农民工已经付出劳动而未获得工资的，依照有关法律规定执行。

不具备合法经营资格的用人单位与劳动者订立的劳动合同因主体违反法律规定属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》　第四十一条劳动合同被确认为无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当按照劳动合同法第二十八条、第四十六条、第四十七条的规定向劳动者支付劳动报酬和经济补偿。由于用人单位原因订立无效劳动合同，给劳动者造成损害的，用人单位应当赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。

研究分析不具备合法经营资格经营主体民事责任承担方式，有助于廓清违法用工方式下的责任追究对象以及责任承担内容，精准恰当地维护劳动者合法权利，同时也有利于进一步限缩不具备合法经营资格的经营空间，净化市场环境，营造公平市场秩序。